Son muchas las consultas que estamos recibiendo estos días sobre el cumplimiento del régimen de guarda y custodia y régimen de visitas a la vista de la limitación de la libertad de circulación de las personas establecida en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 2019.
No nos consta ningún pronunciamiento firme al respecto de los Tribunales de Cantabria si bien analizaremos los que se están produciendo en otras Comunidades Autónomas y los criterios difundidos por otras entidades.
Una Juez de Alcorcón en un Auto dictado el 16 de Marzo de 2020 ha dictaminado que durante la aplicación del estado de alarma a causa de la pandemia de coronavirus «no es posible el traslado» de progenitores separados para ejercer el régimen de visitas, ya que no se ha incluido este supuesto en el decreto aprobado por el Gobierno el pasado sábado.
En la misma línea, en el partido judicial de Tolosa la Magistrada Decana ha emitido un comunicado manteniendo que los menores deben estar en cuarentena en el domicilio del progenitor donde se encontraban cuando se declaró el estado de alarma, no considerando adecuado el movimiento o traslado de un sitio a otro “ toda vez que son personas de especial riesgo”, “ debiendo los padres encontrar vías alternativas para que el otro progenitor no custodio o al que le correspondía su semana de custodia, pueda comunicarse con el menor “.
Por último se añade: “ entendemos que ante esta situación que estamos viviendo no se produce por parte de ninguno de los progenitores un incumplimiento del régimen de guarda y custodia y / o régimen de comunicación y visitas en us día acordado por resolución judicial “
Por el contrario, el Colegio de Abogados de Barcelona ha emitido un comunicado el 16 de Marzo de 2020 con el consenso de la Sección de Infancia y Adolescencia y la Sección de Derecho de Familia, de la Comisión de Cultura, y con el conocimiento de los Juzgados de Familia de Barcelona proponiendo las siguientes recomendaciones:
“1. Los progenitores deben actuar ajustando el ejercicio de las responsabilidades parentales a las normas sanitarias.
- La restricción a la circulación de personas contempla en su artículo 7, letra e), los servicios básicos, personas dependientes y menores de edad. En este sentido Protección Civil permite la circulación a los efectos de los cambios en régimen de custodia compartida o “similares”.
- No se pronuncia, sin embargo, en cuanto a los regímenes de guarda individual. En estos casos, para dar cumplimiento del régimen de comunicación y estancias, los progenitores deben consensuar las modificaciones en la forma de ejercer los tiempos de guarda y de relaciones personales, encuentros y estancias, de manera que se garanticen los derechos de los menores y se eviten al máximo los riesgos para la salud individual y colectiva. Los menores de edad son asintomáticos, pero igualmente pueden contagiar a las personas mayores, motivo por el que el estado de alarma prevé que los centros educativos estén cerrados durante 15 días, así como los Puntos de Encuentro.
Si no se consigue el consenso, se recomienda que deberá ser el progenitor custodio el que permanezca con el menor durante los 15 días del estado de alarma, impidiendo así que (i) las visitas y encuentros sin pernocta se puedan realizar por la vía pública, lo que no está permitido en un estado de alarma y (ii) las visitas y encuentros con pernocta supongan un traslado excesivo de los menores y un riesgo para el contagio de ambos ámbitos familiares, en mayor medida, si hay personas de riesgo como los abuelos/as.
Ello no significa que no se dé cumplimiento al régimen mediante régimen telefónico, Skype y/o con todos los medios electrónicos necesarios para el contacto del menor con el progenitor no custodio cuando le corresponda, preservando de esta forma la salud pública del menor de edad y de su familia.
En los supuestos de hijos menores de edad que cuenten con 12 años o mayores de 12 años, teniendo en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño, deberá explicarse al menor de edad las circunstancias excepcionales y escuchar sus opiniones en todas las decisiones que le afectan.
- Debe subrayarse, por último, que debe prevalecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, yen este caso, su salud. Las directrices del Ministerio de Sanidad son las que han de seguirse en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, así como del resto de la sociedad.”
En la misma línea, la Asociación de Abogados de Familia mantiene que el decreto del estado de alarma, tal y como está redactado, no ampara los incumplimientos del régimen de visitas», ya que, en su opinión, «contempla la necesidad de un progenitor de tener que circular por la vía pública para recoger a un menor y entregarlo después de terminar las visitas».
El 18 de marzo se ha emitido acuerdo de unifiacion de criterios por los Juzgados de Familia de Barcelona:
Segundo.- “Los progenitores deberán observar, en todo caso, las normas de la autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles, teniendo siempre presente que nos encontramos ante una situación excepcional y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado de 15 días naturales, esto es, hasta el próximo 28 de marzo de 2020.
Tercero.- Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron.
Cuarto.- Fuera de los casos de síntomas de contagio o resultado positivo en el test del Covid-19, y en aras al más efectivo cumplimiento de los acuerdos de las autoridades sanitarias, que aconsejan reducir al máximo la movilidad de las personas, y salvo supuestos excepcionales justificados documentalmente, el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio (en supuestos de custodia exclusiva) o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento (en supuestos de custodia compartida). “
Los Juzgados de Primera Instancia Números 8 y 9 de Gijón ya han dictado una orden por la que, «siempre en defecto de lo que convengan los progenitores se suspenden los regímenes de visitas y de los días intersemanales fijados judicialmente, con obligación de retorno de los menores con el progenitor custodio».
La Junta Sectorial de Jueces de Zaragoza ha acordado que los padres divorciados deberán mantener las visitas de fin de semana y el régimen de custodia compartida acordado para sus hijos mientras duren las medidas, salvo que haya un acuerdo distinto entre las partes.
Así, en los casos de custodia compartida se deberán efectuar los cambios en las fechas que a cada progenitor correspondan, arbitrando las formas en las que el menor resulte menos expuesto al virus. Se mantienen las visitas de fin de semana, tengan o no pernocta, y aunque se suspenden las intersemanales sin pernocta, se acuerda que las intersemanales con pernocta seguirán llevándose a cabo.
Los jueces acuerdan suspender las visitas tuteladas en los puntos de encuentro y aseguran que para justificar los movimientos por la vía pública, bastará con mostrar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la resolución judicial correspondiente a la custodia del menor. Los jueces instan a los padres a no utilizar la crisis del coronavirus como excusa para el incumplimiento de las establecidas en las resoluciones judiciales.
Además se muestran favorables al mantenimiento de la vigencia de las custodias compartidas, con la única salvedad de que al no haber colegio, los intercambios se realizarán en el domicilio del progenitor que finaliza su estancia, es decir, en el domicilio del progenitor en el que están los menores, siendo aplicable la suspensión de las visitas intersemanales del progenitor no custodio.
Nuestro criterio es que ha de imperar el sentido común y se debe intentar llegar a un acuerdo en beneficio de los menores con lógica y sensatez, pensando en la necesidad que tienen de estar con ambos progenitores, y en caso de que no se consiga, a la vista de las excepcionales circunstancias que concurren, optar porque permanezcan en el domicilio donde más tiempo suelan pasar, o el más próximo a un centro sanitario… En definitiva, sopesando todas las opciones y tratando de actuar de la forma más beneficiosa para su estabilidad, seguridad, desarrollo.
No obstante y a la vista de la especial situación que concurre, no se produciría por parte de ninguno de los progenitores un incumplimiento del régimen de guarda y custodia y/o de visitas.